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“外盘期货”一定违法吗?

2018-10-09 13:51:33 和讯网  安凯律师所 陈杰

  本文所说的“外盘期货”指我国境外的期货交易。由于我国期货交易机制受限,投资者更青睐外盘期货的24小时不间断交易、多做市商、高流动性、交易品种丰富。但在绝大多数人眼中,外盘期货未经我国期货监督管理部门批准,属于违法行为,而且也有许多经营外盘期货“出事”的先例。那么从事外盘期货业务是否一定违法呢?笔者就来分析一下我国对境外期货交易的相关法律规定。

  1.参与外盘期货交易是否违法?

  我国《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订,报国务院批准后施行。”,此处所说的管理办法,至今尚未制订。但是《期货交易管理条例》第七十三条“境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易的……”,既然具体管理办法未制订,那此处的“违反规定”应理解为违反法律法规的其他规定。因此,除了国有企业外,境内机构或个人单纯参与境外期货交易的行为,并不违法但须自担风险;当然,如果行为人违反外汇管理等其他法律法规,则另当别论。

  

  2.经营外盘期货相关业务是否违法?

  《期货交易管理条例》第十五条第二款规定“未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司,经营期货业务”,如果行为人未经批准经营期货公司的业务,绝对是违法的。那么期货公司的业务有哪些呢?根据《期货公司监督管理办法》,期货公司的业务范围包括期货经纪业务、期货投资咨询业务和资产管理业务。我国《刑法》第二百五十二条规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”,非法经营期货是非法经营罪的一种情况。笔者认为,需要“国家有关主管部门批准”的期货业务,必然是需要经过行政许可的业务,而根据《期货交易管理条例》和《期货公司监督管理办法》,需要行政许可的范围是设立期货公司以及上述期货公司的三种业务范围。因此,如果行为人从事的外盘期货相关业务并不是期货公司专属业务的,只要没有其他违法行为,也不构成违法。

  

  3.从事外盘期货如何规避法律风险?

  然而从事外盘期货的人们要说了,期货业务最主要的就是经纪业务,不能做这块业务就失去了经营外盘期货的意义了。笔者认为除了经营非行政许可的业务范围外,也不是完全没有合法的路径。试想一下,可借用场外配资的形式:账户所有人将外盘期货账户和资金借给境内投资者使用,境内投资者向境内融资介绍人交付担保金或担保物(担保金可等值也可少于账户内资金)以担保投资者履约;三方签订书面协议约定具体权利义务。如此在三方建立民间借贷(账户中的资金系账户所有人出借给投资人的)、账户借用和让与担保的法律关系,从而避开踩雷期货经纪业务。境内投资者也没有换汇、结汇,因此不会违反外汇管理的相关规定;而账户所有人与融资介绍人之间的资金划拨有可能涉及换汇和跨境资金往来,需注意合法合规操作,否则将前功尽弃!

  

  笔者认为不论从事什么业务,都要把法律风险放在第一位,特别是刑事法律风险,若有人欲参与外盘期货,务必遵守我国现有法律法规,切不可有违法、犯罪的主观故意。同时,笔者无意鼓励任何人参与外盘期货交易,因为外盘期货账户开设在境外,不受我国监管部门监管,一旦出现纠纷将很难维权;但市面上却存在着大量的外盘期货和外盘证券业务,可见还是有一定市场需求的。本文仅是从法律技术出发分析参与或从事外盘期货的合法性问题,当然笔者也希望监管层尽快制订相关管理办法,填补法律法规的空白。

(责任编辑:陈姗 HF072)
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